【成年後見制度】法定後見と任意後見の違いを理解せよ

成年後見制度は、認知症や知的障害者など判断能力が十分でない方のために、判断能力が十分な人を代りに立てて様々な権限を付与し、本人の権利を守る権利擁護の仕組みです。

2000年に成立した成年後見制度は介護保険法と同時にスタートしました。

これは介護保険法によって福祉サービスが措置から契約となり、サービスを自分で選択して契約する必要がでてきたことから、判断能力の乏しい高齢者にも契約時に不利益が被らないようにと始まったものです。

介護保険制度と成年後見制度が車の両輪と言われる所以は、このような判断能力が十分でない高齢者の権利擁護として意思決定を尊重するのが成年後見制度だからです。

成年後見制度には大きく分けて２種類あります。

判断能力が十分な時にあらかじめ後見人を立てておく「任意後見制度」と、判断能力が乏しくなってから後見人を立てる「法定後見制度」です。

法定後見制度

「補助」「保佐」「後見」

判断能力が十分でない方のために家庭裁判所が適切な支援者を選ぶ制度で、その支援者のことを後見人といいます。

後見人には３種類あって、「補助」「保佐」「後見」に分類されています。

補助：判断能力が不十分
保佐：判断能力が著しく不十分
後見：ほとんど判断できない

補助は判断能力が不十分でも後見開始時に本人の同意が必要なレベルの判断能力を有しています。

ですので代理権、同意権、取消権の付与については本人の同意のうえで家庭裁判所が審判します。

代理権：本人の代理を行える権利で、「後見人」には当然代理権がありますが、「保佐人」「補助人」は本人の同意があれば代理権が付与されます。ただし婚姻や医療同意については代理権が及びません。

同意権：本人が法律行為を行う時に「補助人」「保佐人」の同意が必要になるという権利です。例えば貯金の払い戻しなどは保佐人の同意がなければできません（ただし、「後見人」の場合はそもそも本人の判断力がないので同意権そのものがなく、取消権で対応することになります）。

取消権：本人の行った行為を本人または後見人が取り消せる権利です。保佐人の同意が必要な行為を同意なく行った場合などは取消権の発動ができます。ただし、「日用品の購入」と「婚姻や遺言など本人にしかできない行為」は取消権が及びません。

保佐は判断能力が著しく不十分なので取消権も同意権も付与されます。

同意権が付与されているということは、被保佐人は保佐人の同意がなければ法律行為ができないということです。

同意なしに法律行為を行った場合に取り消すことができるように取消権とセットで付与されているのです。

後見の場合はほとんど判断できないほど判断能力が乏しいので代理権と取消権が付与され、同意権はありません。

そもそも同意権は本人の意思表示に対する同意ですので意思表示が困難な人に対して同意権は意味がありません。

制度	代理権	同意権	取消権	開始時の本人同意	開始時の精神鑑定	利益相反
補助	△	△	△	要	不要	臨時補助人
保佐	△	〇	〇	必ずしも必要ない	要（原則）	臨時保佐人
後見	〇	×	〇	必ずしも必要ない	要（原則）	特別代理人

△：家庭裁判所が認めた場合

カリスマくん

日用品の購入などの日常生活行為と結婚などの身分行為は取消権の例外だよ。

法定後見制度の流れ

1.家族などが家庭裁判所に申立
本人に判断能力がないため周囲のだれかが申立しなければなりませんが、申立できるのは４親等以内の親族などに限られます。
補助については判断能力が不十分という程度ですので、申立においては原則本人の同意が必要です。

2.家庭裁判所による審問や調査
家庭裁判所の調査官が聞き取りなどを行います。

3.本人の判断能力を鑑定
補佐と後見については原則鑑定が必要になります。
鑑定には費用がかかる場合があります。

4.審判
支援内容が決定します。

４親等以内の親族ってどこまででしょうか。

４親等は「いとこ」までなので、その配偶者も４親等ですが、「親族」は３親等以内の姻族ですので、いとこの配偶者は「親族」ではありません。

つまり、いとこは成年後見申立人になれますが、いとこの配偶者は申立人になれないということです。

任意後見制度

自分がまだ十分判断能力がある時に、将来認知症などになって十分な判断能力がなくなったときのために後見人を定めておきます。

自分で信用できる人を決めておけるのは安心できますね。

信頼できる子供や兄弟でもいいですし、司法書士や弁護士にしてもいいわけです。

法定後見と任意後見の大きな違いは本人が後見人を決めたかどうかです。

本人が後見人を決めるところからスタートしていますので、任意後見制度は本人の意思を尊重します。

この大きな違いが後見人の権利違いにも表れてきます。

任意後見制度の流れ

1.任意後見人になってほしい人と契約を締結

2.公証人役場で公正証書を作成
公正証書作成の手数料や印紙代がかかります。

3.法務局に登記
その後、認知症の症状が出てきた・・・

4.４親等以内の親族が家庭裁判所に申立て

扶養義務などは3親等が基本ですが、３親等だと同世代がいないので４親等までとなっています。

5.家庭裁判所が「任意後見監督人」を選任
任意後見監督人は任意後見人の仕事をチェックする人です。
ですので任意後見人の配偶者や直系血族、兄弟姉妹は任意後見監督人にはなれません。

6.任意後見人の仕事が開始

後見制度の注意点

例えば、本人の判断能力が不十分で、高額な商品を買ってしまった・・・
などの場合、成年後見人が本人の行為を取り消すことができます。

カリスマくん

ただし、「日用品の購入」と「結婚などの法律行為」には取消権が及ばないことは覚えておいて。

後見類型が保佐・補助であれば、同意権の範囲内で本人の法律行為を取り消すことができます。

しかし任意後見人にはこの同意権と取消権がありません。

任意後見制度は本人の意思で後見人を選定していることもあって、「本人の意思」を尊重しますので、後見人がついたあとも本人の意思が尊重され取り消すことができないことになっています。

カリスマくん

なので、任意後見契約書に紛争処理についての代理権が与えられている場合、たとえば高額な商品を購入させられたなどの場合ではクーリングオフ制度を利用するなどで対処することになるよ。

利益相反の場合

例えば、自分の子どもに知的障害があり、その母親が後見人をしている場合について考えてみましょう。

父親が亡くなった時、母親と子に相続権があるため相続の受け取りという点で利益の相反がありますね。

つまり極端な話、子の代わりに母親が後見人として、子の相続を放棄することにしてしまえば、母親の相続額が増えて得するのです。

このように母親自身の利益を優先させてしまう可能性があるので、そのようなときは「特別代理人」を選任しなければならないことになっています。

ただし任意後見制度では「任意後見監督人」が選任されているので特別代理人は不要です。

後見人の仕事

後見人の仕事は財産管理と身上監護です。

後見人は代理権や同意権、取消権を行使して被後見人の財産管理などを行いますが、財産管理以外は仕事ではありませんので、結婚や離婚、遺言書の作成などの身分行為には代理権がありません。

また日常の生活用品の購入には取消権がありません。

この2点をよく覚えておきましょう。

家庭裁判所の許可が必要な行為

下記３点は成年後見人が行うときは家庭裁判所の許可が必要です。

被後見人にとって重要なことだからです。

・成年被後見人宛ての信書等の郵便物の転送
・成年被後見人の火葬契約
・成年被後見人の住居用不動産売却

被後見人がなくなった後の火葬や葬儀はどうするんだ、亡くなっても契約が続くのかという疑問があります。この点については火葬契約までを後見人の仕事として家庭裁判所の許可を得て行い、葬儀の施行は後見事務の範囲外とされています。

成年被後見人が相続人である遺産相続放棄は経理的な内容のため本来の後見事務の範疇なので、家庭裁判所の許可は不要で代理権の範囲でできます。

ちなみに成年被後見人は選挙権、被選挙権ともに持っています。

成年後見制度利用支援事業

成年後見制度の利用を促進するため、特に必要とされる高齢者や知的障害者に対して、「成年後見制度利用支援事業」があります。

この制度は制度申立費用や後見人の報酬を助成するものです。

介護保険制度

2006年の介護保険法改正で地域支援事業が創設され成年後見制度利用支援事業が地域支援事業の任意事業として創設されました（市町村が実施主体）。

障害者総合支援法

2006年に障害者自立支援法施行され、地域生活支援事業として成年後見制度利用支援事業が創設され、2012年から必須事業になりました。

高齢者向けは任意事業で知的障害者向けは必須事業です。

高齢者は認知機能が十分なかたも多いですが、知的障害者は生まれつき知的障害があって判断能力が十分ではありませんから、国としては知的障害者の方が必要性が高いという認識でしょうか。

まとめ

法定後見制度と任意後見制度をまとめます。

制度		代理権	同意権	取消権	開始時の本人同意	開始時の精神鑑定	利益相反の場合
法定後見制度	補助	△	△	△	要	不要	臨時補助人
	保佐	△	〇	〇	必ずしも必要ない	要（原則）	臨時保佐人
	後見	〇	×	〇	必ずしも必要ない	要（原則）	特別代理人
任意後見制度		〇	×	×	本人の意思で	不要	不要（任意後見監督人がいる）
未成年後見制度		〇	〇	〇

△：家庭裁判所が認めた場合

昔は現在の後見にあたる禁治産制度と保佐に当たる準禁治産制度がありましたが、法律行為を制限するための制度でした。

現在の成年後見制度は権利擁護のための制度です。

任意後見制度と法定後見制度の決定的な違いは、本人の意思で後見人を選んだかどうかです。

この決定的な違いが様々なルールに関わっていますのでよく比較しながら覚えましょう。

特に、任意後見と補助は本人の意思決定を尊重する制度設計になっています。

補助はある程度意思決定能力を認めているので開始時の本人同意が必要ですし、代理権、同意権、取消権も本人同意が必要です。任意後見に至っては本人尊重のため、そもそも同意権と取消権がありません。

このような制度の主旨をしっかり理解しておきましょう。

因みに、成年後見制度の根拠法は、以下のようになっています。

法定後見→「民法」
任意後見→「任意後見契約法」

過去問

第30回問題79

任意後見契約に関する次の記述のうち、最も適切なものを１つ選びなさい。
1　任意後見契約は、任意後見契約の締結によって直ちに効力が生じる。
2　任意後見契約の締結は、法務局において行う必要がある。
3　任意後見契約の解除は、任意後見監督人の選任後も、公証人の認証を受けた書面によってできる。
4　任意後見人と本人との利益が相反する場合は、特別代理人を選任する必要がある。
5　任意後見人の配偶者であることは、任意後見監督人の欠格事由に該当する。

1　任意後見契約は、任意後見契約の締結によって直ちに効力が生じる。
任意後見制度は本人の認知機能がまだ十分な時に契約しておくものなので、契約時にはまだ後見人は必要ありません。
契約後、本人の認知機能が低下してきたときに本人や４親等内の親族が家庭裁判所に申立て、「本人の判断能力が不十分である」と認められたときに家庭裁判所が任意後見監督人を選任し、任意後見契約の効力が発効されます。

2　任意後見契約の締結は、法務局において行う必要がある。
任意後見契約の締結は公正証書で締結しなければならず、その締結は法務局ではなく公証人役場で行います。
本人と受任者が公証人役場に出向いて、公証人に公正証書の作成を依頼、公正証書が作成されると公証人の嘱託により法務局で任意後見契約の登記がなされます。

3　任意後見契約の解除は、任意後見監督人の選任後も、公証人の認証を受けた書面によってできる。
任意後見監督人の選任前であれば、公証人の認証を受けた書面で任意後見契約の解除ができますが、任意後見監督人の選任後は本人や受任者に正当な理由がある場合に限られます。
さらに、家庭裁判所の許可を得なければ解除できません。

4　任意後見人と本人との利益が相反する場合は、特別代理人を選任する必要がある。
任意後見制度では任意後見監督人を必ず選任するので、特別代理人は不要です。

5　任意後見人の配偶者であることは、任意後見監督人の欠格事由に該当する。
正しいです。
任意後見受任者又は任意後見人の配偶者、直系血族及び兄弟姉妹は任意後見監督人になることができません。

第29回問題81

保佐及び補助に関する次の記述のうち、正しいものを１つ選びなさい。
1　保佐及び補助における判断能力の判定に際して、いずれも原則として医師等の専門家による鑑定が必要である。
2　保佐開始及び補助開始の申立てにおいては、いずれの場合も本人の同意が必要である。
3　保佐開始又は補助開始後、保佐人又は補助人はいずれも被保佐人又は被補助人がした日用品の購入など日常生活に関する行為の取消しを行うことができる。
4　保佐開始後、被保佐人が保佐人の同意を得ずに高額の借金をした場合、被保佐人及び保佐人いずれからも取り消すことができる。
5　補助人に同意権を付与するには、被補助人の同意は不要である。

1　保佐及び補助における判断能力の判定に際して、いずれも原則として医師等の専門家による鑑定が必要である。
医師等による鑑定について、保佐と後見の場合は必ずしも必要ではありません。
実際、実施されない場合も多いです。家事事件手続法第119条「鑑定をしなければ後見開始の審判をすることができない。ただし明らかにその必要がないと認めるときはこの限りではない」と規定されています。

2　保佐開始及び補助開始の申立てにおいては、いずれの場合も本人の同意が必要である。
補助開始には本人の同意が必要ですが、保佐開始には必要とされていません。

3　保佐開始又は補助開始後、保佐人又は補助人はいずれも被保佐人又は被補助人がした日用品の購入など日常生活に関する行為の取消しを行うことができる。
たしかに取消権はありますが、例外として日用品の購入などの日常生活に関する行為は取り消せないとされています。

4　保佐開始後、被保佐人が保佐人の同意を得ずに高額の借金をした場合、被保佐人及び保佐人いずれからも取り消すことができる。
正しいです。

5　補助人に同意権を付与するには、被補助人の同意は不要である。
補助は判断能力がまあまあの人が対象ですから、本人の同意が必要です。

第35回問題80

成年後見制度の補助に関する次の記述のうち、正しいものを1つ選びなさい。
1　補助は、保佐よりも判断能力の不十分さが著しい者を対象としている。
2　補助開始の審判をするには、本人の申立て又は本人の同意がなければならない。
3　補助人の事務を監督する補助監督人という制度は設けられていない。
4　補助開始の審判は、市町村長が申し立てることはできない。
5　補助人に対し、被補助人の財産に関する不特定の法律行為についての代理権を付与することができる。

選択肢２が正解です。

第32回問題77

次のうち、成年後見開始審判の申立てにおいて、申立権者に含まれない者として、正しいものを１つ選びなさい。
1　本人の孫の配偶者
2　本人の叔母
3　本人の甥
4　本人の子
5　本人のいとこの配偶者

成年後見開始審判の申立権者は４親等以内の親族ですのでとても範囲が広いです。
４親等といえばいとこまで含まれます。
ただし親族というのは３親等内の姻族になりますので、４親等の姻族である「いとこの配偶者」などは該当しません。
よって選択肢５が正解です。

第30回問題82

次のうち、民法上、許可の取得などの家庭裁判所に対する特別な手続を必要とせずに、成年後見人が単独でできる行為として、正しいものを１つ選びなさい。
1　成年被後見人宛ての信書等の郵便物の転送
2　成年被後見人が相続人である遺産相続の放棄
3　成年被後見人の遺体の火葬に関する契約の締結
4　成年被後見人の居住用不動産の売却
5　成年被後見人のための特別代理人の選任

1　成年被後見人宛ての信書等の郵便物の転送
2016年～家庭裁判所の許可があれば可。

2　成年被後見人が相続人である遺産相続の放棄
これが正解です。そもそも財産管理は成年後見人の本来業務ですから。

3　成年被後見人の遺体の火葬に関する契約の締結
もともと、被後見人が死亡した段階で後見人ではなくなるので死後の事務は後見人には行えませんでした。そして、2016年以降は家庭裁判所の許可があればできるようになりました。

4　成年被後見人の居住用不動産の売却
家庭裁判所の許可が必要です。

5　成年被後見人のための特別代理人の選任
これは家庭裁判所の役割です。

第29回問題82

次のうち、成年後見登記事項証明書の交付事務を取り扱う組織として、正しいものを１つ選びなさい。
1　法務局
2　家庭裁判所
3　都道府県
4　市町村
5　日本司法支援センター（法テラス）

1　法務局
これが正解です。

2　家庭裁判所
成年後見制度といえば家庭裁判所が良く出てきますが、主な役割は成年後見人等の選任、解任などです。

3　都道府県
都道府県は、成年後見人等となる人材の育成、必要な助言その他の援助を行うよう努めます。

4　市町村
成年後見制度利用支援事業（介護保険法、障害者総合支援法）の実施などが市町村の役割です。

5　日本司法支援センター（法テラス）
法テラスは法的トラブル解決のための国の機関です。
成年後見制度では、制度利用や申立ての相談に必要な費用の立て替え等を担います。

第31回問題80

「成年後見関係事件の概況（平成29年1月～12月）」（最高裁判所事務総局家庭局）に示された、2017年（平成29年）1月から12月の「成年後見開始等」の統計に関する次の記述のうち、正しいものを１つ選びなさい。
1　申立ての動機として最も多かったのは、身上監護である。
2　申立人として最も多かったのは、市区町村長である。
3　開始原因として最も多かったのは、知的障害である。
4　「成年後見人等」に選任された者として最も多かったのは、司法書士である。
5　鑑定期間として最も多かったのは、２カ月超え３カ月以内である。
（注）1「成年後見開始人等」とは、後見開始、保佐開始、補助開始及び任意後見監督人選任のことである。
（注）2「成年後見人等」とは、成年後見人、保佐人及び補助人のことである。

1　申立ての動機として最も多かったのは、身上監護である。
申立ての動機として最も多かったのは、「預貯金等の管理・解約」です。

2　申立人として最も多かったのは、市区町村長である。
申立人として最も多かったのは、「子」です。

3　開始原因として最も多かったのは、知的障害である。
開始原因として最も多かったのは、「認知症」で６割を占めます。
知的障害は１割程度です。

4　「成年後見人等」に選任された者として最も多かったのは、司法書士である。
これが正解です。
本人の家族などが多そうに思うのですが、2012年以降は司法書士や弁護士などの第三者が最も多くなっています。

5　鑑定期間として最も多かったのは、２カ月超え３カ月以内である。
鑑定期間として最も多かったのは、「１か月以内」です。

次は、もう一つの権利擁護の仕組み、日常生活自立支援事業です。

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